Uma palavra sobre a “nulidade de algibeira”.

Algibeira, como se sabe, é um bolso existente na roupa, o qual, nos figurinos antigos, era utilizado principalmente para guardar um relógio preso a uma corrente, de modo que no momento em que a pessoa queria saber a hora, lançava mão desse relógio. Portanto, o relógio ficava guardado na algibeira e somente era utilizado no momento em que a pessoa desejava consultá-lo.

Considerando essa situação, a jurisprudência cunhou a expressão nulidade de algibeira, ou nulidade guardada. O que vem a ser, então, a chamada nulidade de algibeira? Para que a expressão seja compreendida no contexto do direito processual, deve ser lembrado que o art. 278 do Código de Processo Civil (CPC) de 2015 estabelece que a nulidade dos atos processuais deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão. Ou seja, não pode a parte, conhecedora da nulidade do ato processual, alegar essa nulidade quando lhe aprouver, haja vista que se não o fizer no momento processual adequado, não mais poderá fazê-lo. Registre-se, por oportuno, que em face do parágrafo único do referido artigo 278, essa preclusão somente ocorre nos casos em que a nulidade deve ser alegada pela parte, não se aplicando para os casos em que o juiz pode reconhecê-la de ofício.

Um exemplo concreto da situação acima descrita pode ser visto na decisão prolatada pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do processo REsp 2.000.959/SP. Essa decisão analisa o caso em que, em uma execução de obrigação de pagar fundada em título executivo extrajudicial, foi realizada a penhora de um imóvel sobre o qual havia sido instituído usufruto.

Como se sabe, o art. 889, III do CPC estabelece que o titular do direito de usufruto deve ser cientificado da alienação judicial com pelo menos cinco dias de antecedência, sob pena de a alienação realizada ser considerada ineficaz em relação a ele, conforme dispõe o art. 804, §6º do diploma processual. Desse modo, se a alienação for realizada sem que a intimação do titular do usufruto tenha ocorrido nos termos legais, pode o titular do usufruto alegar a ineficácia da alienação em relação a ele, conforme prevê o art. 903, §1º, posto que ocorrera uma nulidade, uma vez que ele não fora previamente intimado do leilão. Porém, deve ele fazê-lo no prazo estabelecido no §2º do referido artigo, sob pena de preclusão.

No caso analisado na referida decisão, o órgão julgador entendeu, por maioria, que o titular do usufruto, apesar de não ter sido intimado previamente do leilão, tomou conhecimento da nulidade antes da data da alienação, mas somente alegou essa nulidade após a venda realizada. Desse modo, ele teria “sacado a nulidade da algibeira” quando achou conveniente. Com isso, a Turma não reconheceu o direito do titular do usufruto de apresentar sua alegação na referida execução.